Att tänka på i samband med de nya upphandlingslagarna

Den 1 januari 2017 fick vi nya regler för offentlig upphandling. Här sammanfattas de viktigaste nyheterna du som leverantör behöver känna till.

Allmänt om offentlig upphandling

Grundläggande principer

De fem EU-rättsliga principerna som styr upphandling, det vill säga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet och ömsesidigt erkännande, gäller som tidigare.

Upphandlingsdokument

Begreppet förfrågningsunderlag har ersatts med begreppet upphandlingsdokument.

Elektronisk kommunikation

All kommunikation ska som huvudregel ske elektroniskt.

Lagen om upphandling av koncessioner

Lagen om upphandling av koncessioner (LUK) är en helt ny lagstiftning som omfattar upphandling av bygg- och tjänstekoncessioner. Det blir därmed obligatoriskt att annonsera upphandlingar av tjänstekoncessioner (som tidigare varit oreglerade) och sådana upphandlingar kommer även att kunna överprövas. Byggkoncessioner, som tidigare reglerades inom ramen för LOU, ska numera regleras i enlighet med LUK.

En koncession innebär att leverantören får i uppdrag av den upphandlande myndigheten att utföra tjänster åt en tredje part, som också är den som betalar leverantören (exempelvis driften av ett parkeringshus där leverantören får betalt av de bilister som utnyttjar möjligheten att stå i parkeringshuset). För att det ska vara fråga om en koncession ska verksamhetsrisken ha gått över på koncessionshavaren, vilket innebär att koncessionshavaren inte är garanterad att få tillbaka eventuella investeringar. LUK innehåller inte några detaljerade förfaranderegler utan istället ska EU:s allmänna principer iakttas. Ett krav är dock att upphandlingar och resultat ska annonseras.

Upphandlingsförfaranden och metoder för upphandling

Dela upp kontraktet

Om det i en upphandling finns ett kontrakt som på kvantitativa eller kvalitativa grunder kan delas upp i separata delar får myndigheten göra det. Syftet är att underlätta för små och medelstora företag att lägga anbud.

Om en myndighet beslutar att inte tilldela ett kontrakt i separata delar, ska detta motiveras och skälen anges i något av upphandlingsdokumenten eller i en individuell rapport för det aktuella kontraktet.

Begränsad tilldelning

Upphandlande myndighet kan begränsa antalet delar en leverantör kan lägga anbud på och får begränsa antalet delar som en leverantör kan vinna. Myndigheten ska också kunna förbehålla sig rätten att bestämma att flera eller alla delar ska kunna tilldelas en och samma leverantör som kombinerade delar.

Reserverade kontrakt

Upphandlande myndighet ska ha möjlighet att reservera deltagandet i ett upphandlingsförfarande för så kallade sociala företag, vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Alternativt kan upphandlande myndighet föreskriva att kontraktet ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. En förutsättning är att minst 30 procent av dem som sysselsätts i denna typ av sociala företag har en funktionsnedsättning eller svårt att komma in på arbetsmarknaden.

Förhandlat förfarande

Förhandlat förfarande med föregående annonsering ska fortfarande användas undantagsvis men det kommer att finnas större möjligheter än tidigare att förhandla med upphandlande myndighet. Detta kan bli aktuellt om exempelvis behovet inte kan tillgodoses utan anpassning till lättillgängliga lösningar, om föremålet inbegriper formgivning eller innovativa lösningar, om den upphandlande myndigheten inte med tillräcklig precision kan utarbeta en teknisk specifikation, vid synnerlig brådska eller om lämnade anbud är ogiltiga eller oacceptabla.

Dynamiskt inköpssystem

En upphandlande myndighet får använda sig av förfarandet ett dynamiskt inköpssystem för återkommande inköp av sådana varor, tjänster eller byggentreprenader som är allmänt tillgängliga på marknaden.

Ett dynamiskt inköpssystem ska drivas som en helt elektronisk process och ska ha en bestämd giltighetstid. Systemet påminner om ett ramavtal med den skillnaden att det är möjligt för leverantörer att ansluta sig (under hela giltighetstiden) så länge de uppfyller kvalificeringskraven. Vid tilldelning av kontrakt enligt dynamiskt inköpssystem bör s.k. avtalsspärr inte gälla.

Innovationspartnerskap

Om myndigheten inte kan tillgodose sitt behov genom en befintlig lösning på marknaden kommer det att vara möjligt att använda sig av ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap. Ett sådant partnerskap innefattar i så fall utvecklingen och framtagandet av den innovativa lösningen och efterföljande köp av den färdigutvecklade produkten förutsatt att den kan levereras till överenskomna kapacitetsnivåer och kostnader.

Kravställandet

Tak på omsättning vid kvalificering

En upphandlande myndighet får i en upphandling ställa krav på att leverantörerna ska vara kvalificerade i vissa avseenden. Kraven kan exempelvis avse företagets ekonomiska och finansiella ställning och ett sådant krav kan vara att leverantören ska ha en minsta årsomsättning eller en minsta omsättning inom det område som omfattas av kontraktet. Ett krav på minsta omsättning får som huvudregel inte bestämmas till ett värde som är mer än två gånger så högt som det uppskattade värdet av upphandlingen om det inte finns synnerliga skäl med hänsyn till upphandlingsföremålets art. När ett kontrakt delas in i delar ska omsättningstaket gälla varje enskild del.

Märkeskrav

Upphandlande myndighet får i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller i villkoren för fullgörande av kontraktet kräva en viss märkning som bevis för att varan, tjänsten eller byggentreprenaden motsvarar de egenskaper som krävs. Förutsättningen är att märkeskriterierna har anknytning till det som ska upphandlas, är objektivt kontrollerbara, icke-diskriminerande, att märkningen fastställts genom ett öppet och transparent förfarande, är tillgänglig för alla och fastställd av ett oberoende organ.

Social hänsyn

Möjligheterna att ta miljöhänsyn, social hänsyn och arbetsrättslig hänsyn har getts en mer framträdande roll jämfört med tidigare. Avsikten är att sådan hänsyn bör integreras i kravställandet. Detta uttrycks såväl i flera av skälen till direktiven som i flera bestämmelser.

Social hänsyn kan tas på en mängd olika sätt. Det kan exempelvis ske genom att myndigheten utesluter leverantörer som inte fullgjort sina social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, ställer krav på social märkning, beaktar sociala hänsyn i utvärderingen, ställer upp sociala hänsyn som särskilt kontraktsvillkor (exempelvis såsom ett krav att leverantören under kontraktstiden sysselsätter en eller flera långtids- eller ungdomsarbetslösa) alternativt reserverar kontrakt till företag där minst 30 procent av de som sysselsätts är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden.

Den 1 juni 2017 kompletterades de tre upphandlingslagarna med regler om arbetsrättslig hänsyn. En upphandlande myndighet ska, om det är behövligt, kräva att leverantören ska fullgöra kontraktet enligt angivna villkor om lön, semester och arbetstid som arbetstagarna som ska utföra arbetet enligt kontraktet minst ska tillförsäkras. Leverantören ska också säkerställa att dennes underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet uppfyller samma villkor.

Nivåerna på lön, semester och arbetstid ska anges enligt de lägsta nivåer som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Om det saknas förutsättningar för myndigheten att ange nivån för ett sådant villkor är den inte skyldig att ställa villkoret.

Även om de särskilda arbetsrättsliga villkoren inte är uppfyllda, ska en leverantör anses uppfylla villkoren, om den tillämpar motsvarande villkor i ett och samma centrala kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen.

Rättelse av fel, förtydligande och komplettering
 

Upphandlande myndighet får tillåta/begära att en leverantör rättar en felskrivning/felräkning i en handling som lämnats in av leverantören. Myndigheten får även tillåta/begära att en leverantör förtydligar/kompletterar en sådan handling. En rättelse, ett förtydligande eller en komplettering bör endast få göras om principerna om likabehandling och öppenhet iakttas.

Utvärdering

Den upphandlande myndigheten kan välja mellan de tre utvärderingsgrunderna: bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris. Om myndigheten väljer utvärderingsgrunden ”kostnad” får den inkludera en analys av livscykelkostnaderna. Sådana livscykelkostnader får även omfatta kostnader för externa miljöeffekter.

Egen försäkran (ESPD)

Leverantörer ska kunna lämna en egenförsäkran om sin lämplighet. En sådan egenförsäkran är tänkt att utgöra ett preliminärt bevis på att leverantören ska få delta i upphandlingen. I det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet, ESPD (som står för European Single Procurement Document) intygar anbudsgivaren att det inte finns grund att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen liksom att leverantören uppfyller kvalificeringskriterierna.

Den ursprungliga tanken är att leverantören ska använda sig av ett särskilt webb-formulär. Om en anbudsgivare åberopar annans kapacitet ska även detta företag fylla i ett separat ESPD-formulär.

Förfarandet ska återupprepas när kontraktet ska tilldelas genom en förnyad konkurrensutsättning från ett ramavtal. Innan avtal ingås ska myndigheten kräva att vinnande leverantör ger in kompletterande handlingar (bevis).

Bland annat ska leverantören då kunna lämna in bevis som visar att personer i ledande ställning i företaget inte begått något av de i lagen uppräknade brotten. Enda sättet att bevisa detta är i dagsläget att var och en av de aktuella personerna själva begär ett utdrag ur belastningsregistret.

Det har framförts mycket kritik mot utformningen av ESPD-formuläret. EU-kommissionen har därför gjort vissa ändringar i dokumentet och det pågår diskussioner inom EU om ytterligare förenklingar.

I Sverige har särskild kritik framförts från såväl upphandlande myndigheter som från leverantörssidan mot kravet att alla personer i ledande ställning i varje upphandlingssituation ska begära ut och lämna in utdrag ur belastningsregistret. Upphandlande myndigheter har därför inte begärt in dessa utdrag utan ber istället anbudsgivaren att i en sanningsförsäkran intyga att ingen av personerna i företagets ledning, styrelse osv. begått något av de uppräknade brotten.

Strängare regler avseende uteslutning av leverantörer

Uteslutning på grund av brott

Om leverantören är en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltning-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för vissa uppräknade brott. Liksom i dag ska en leverantör uteslutas om den gjort sig skyldig till vissa brott och får uteslutas i vissa andra fall.

Leverantörer ska enligt de nya reglerna uteslutas i större utsträckning än tidigare. Obligatoriska uteslutningsgrunder är sedan tidigare organiserad brottslighet, bestickning, bedrägeri och penningtvätt. Nya brott är terroristbrott, barnarbete och människohandel. Likaså ska leverantörer som inte fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter uteslutas. Bristerna måste ha fastställts genom ett lagakraftvunnet bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut. Om den upphandlande myndigheten på annat lämpligt sätt kan visa att skyldigheterna inte har fullgjorts får myndigheten utesluta leverantören.

Frivilliga uteslutningsgrunder

Till de obligatoriska uteslutningsgrunderna tillkommer ett antal frivilliga. Hit räknas exempelvis att leverantören har åsidosatt tillämpliga miljö-, social eller arbetsrättsliga skyldigheter, ekonomiska svårigheter (exempelvis är i konkurs), allvarligt fel i yrkesutövningen, brister i tidigare offentligt kontrakt, överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen, intressekonflikt i upphandlingen m.m.

Förkasta anbud med onormalt låga priser

Ett anbud ska förkastas om en upphandlande myndighet eller enhet finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har kunnat förklara det låga priset. Likaså ska anbudet förkastas om det låga priset beror på att leverantören inte kan leva upp till sina miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Om anbudet inte är onormalt lågt men det visar sig att det inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social och arbetsrättsliga skyldigheter får anbudet förkastas.

Självsanering

En leverantör som ska eller får uteslutas ska ändå tillåtas att delta om företaget kan visa att det vidtagit konkreta åtgärder (självsanering). Detta kan exempelvis ske genom att företaget ersätter eventuella skador som orsakats av brottet eller missförhållandet, samarbetar med de utredande myndigheterna eller vidtar konkreta tekniska, organisatoriska eller personalmässiga åtgärder ägnade att förhindra ytterligare överträdelser.

Ändring i avtal under avtalstiden

När avtal väl är tecknat ges större möjligheter än tidigare att göra ändringar i gällande avtal förutsatt att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras. En tillåten ändring kan vara ändringar av mindre värde, som genomförs i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul, sker genom en kompletterande beställning eller är en följd av oförutsebara omständigheter. Regeln om kompletterande beställningar gäller inte för ramavtal.