Påtalandeskyldigheten i offentlig upphandling
Rapport med en analys av högsta förvaltningsdomstolens rättspraxis avseende skaderekvisitet i överprövningsmål i HFD 2022 ref 4.
Den offentliga upphandlingen med dess omfattande administration är en stor utmaning för mindre företag. De krav som myndigheterna uppställer kan de flesta företag inte uppnå. Myndigheten fastställer alla villkor, företaget har att avstå från att lämna anbud eller acceptera villkoren. Relationen mellan parterna är inte jämbördig från början, och det har heller inte underlättats genom de två domar som kom från Högsta förvaltningsdomstolen om den s.k. påtalandeskyldigheten, HFD 2022 ref 4 I och II.
I domarna slog HFD fast en princip som kommit att kallas påtalandeskyldigheten. HFD uttalade att en leverantör ska ha gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. En leverantör som anser att uppgifter i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör enligt HFD därför redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl inte gör detta, och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan kravet på att bristen ska ha medfört att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada normalt sett inte anses vara uppfyllt.
HFD:s domar har fått stort genomslag. Har fel i det konkurrensuppsökande skedet inte påtalats av en leverantör under anbudstiden har ansökningarna mer eller mindre regelmässigt ha avslagits med hänvisning till att skaderekvisitet inte är uppfyllt. När det gäller påtalandeskyldighetens närmare innebörd och vilka krav den ställer på leverantörerna att vara aktiva under anbudsgivningen är underrättsdomarna motsägelsefulla. I många domar har mycket långtgående krav ställts på leverantörernas aktivitet. Det kan ifrågasättas om detta är förenligt med EU:s rättsmedelsdirektiv.
Svenskt Näringsliv anser att det behövs lagändring, som förtydligar skaderekvisitet och frågor om preklusion i svensk rätt. Svenskt Näringsliv anser också att svensk domstol bör inhämtar förhandsavgörande från EU-domstolen eftersom det råder oklarheter i hur rättsmedelsdirektivet ska tolkas i förhållande till skaderekvisitet.
